İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU

 İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU

 

İş Kanunu 8.Maddesi uyarınca iş sözleşmesi, bir tarafın (işçinin) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlendiği bir sözleşmedir. Buna göre hem işçi hem iş veren için iş sözleşmesinden doğan karşılıklı hak ve borçlar söz konusudur. Madde hükmünde de belirtildiği gibi işverenin asli borcu, işçinin iş görme edimi karşılığında ücret ödemek olsa da işverenin sözleşmeden doğan başka borçları da söz konusudur ve bunlardan en önemlisi de işverenin eşit davranma borcu olarak karşımıza çıkar.

 

İşverenin eşit davranma borcu, İş Kanunu 5.maddesinde “eşit davranma ilkesi” başlığında düzenlenmiştir. Hükmün 1.fıkrası eşit davranma ilkesinden ne anlaşılması gerektiğini ortaya koyar. Buna göre “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.”

 

İşverenin eşit davranma borcunun kaynağı yalnız İş Kanunu’na değil başka pek çok pozitif düzenlemeye ve ilkeye dayanmaktadır. Bunlardan en önemlisi ise Anayasa’nın 10.maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesidir. Buna göre “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Dolayısıyla İş Kanunu 5.maddesi, Anayasa’nın 10.maddesinin bir görünümü olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 7.maddesinde de bu eşitliğe değinilmiş ve 23.madde/2.fıkrada da “Herkesin, herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır.” Denilerek aslında İş Kanunundaki eşit davranma borcuna gönderme yapılmıştır. Son olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14.maddesi uyarınca bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanmanın cinsiyet, ırk, renk, din, dil vb. bir duruma dayanılarak ayrımcılık yapılamayacağı belirtilmiştir.

 

İşverenin eşit davranma borcunun hukuki niteliği ise TMK 2.maddesinde düzenlenen hakkaniyet ilkesi ve dürüstlük kuralına dayanmaktadır. Ayrımcılık yasağının mutlak olduğu sınırlı haller dışında işverenin eşit davranma borcu nispi bir nitelik taşımaktadır. Bu noktada işverenin yönetim hakkına değinmek gerekir. Buna göre yönetim hakkı işverenin, emir ve talimatları ile kanun ve iş sözleşmesine aykırı olmamak üzere işin görülmesini, çalışma düzenini, işçinin davranışlarını vs. belirleme hakkıdır; nitekim iş sözleşmesinde işçinin göreceği işin tüm ayrıntılarının düzenlenmesi mümkün olmadığından bu ayrıntıları işveren düzenleyecektir. İşte işveren bu yönetim hakkı çerçevesinde kurallar koyarken işçilere karşı eşit davranma borcunu her zaman göz önünde bulundurmalıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi işverenin eşit davranma yükümünün kaynaklarından birisi de dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağıdır, bu bağlamda işçi işverenin emir ve talimatlarına uygun şekilde iş görürken işveren de işçiler arasında dürüstlük kuralına uygun bir düzen sağlamakla yükümlüdür. Bu konuda karşımıza çıkan diğer bir pozitif düzenleme ise TBK 417.Maddesidir. Buna göre “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.”

 

Tüm bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere işverenin eşit davranma borcunun amacı, diğer pek çok düzenlemede olduğu gibi ekonomik ve sosyal anlamda daha zayıf taraf olan işçiyi korumaktır. Nitekim işçiler arasında eşitliğin sağlanması bu işçiler arasındaki çalışma barışını da sağlayacaktır.

 

Görüldüğü üzere işverenin eşit davranma borcu gerek ulusal gerek uluslararası pek çok hüküm ve ilke ile düzenlenmiştir. Ancak burada bahsedilen eşitlik tıpkı Anayasada olduğu gibi mutlak bir eşitlik değil, benzerler arası bir eşitliktir. Yani işverenin eşit davranma borcu, işçilere objektif ve haklı olmayan sebeplere dayanarak farklı muamelede bulunmasını yasaklar. Bu bağlamda iş verenin; işçinin yaptığı iş, işçinin uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere gerekse de işçinin performansı, yeteneği gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı işlem yapması mümkündür. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır. Örneğin farklı kıdem, farklı görev tanımı, uzmanlık, öğrenim gibi sübjektif nedenlerle işçilerin, ücret ve mali haklar yönünden ayrılması mümkündür. Bu bağlamda her somut olayın ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

 

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez. (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K)

 

İş Kanunu ile bir yanda işverenin genel anlamda eşit davranma yükümlülüğü varlığını korurken, öte yanda bazı ayırımcılık yasakları özel olarak düzenlenmiş, böylece eşit işlem ilkesi iş hukukunda katmanlı bir yapıya kavuşmuştur. Bu bağlamda öğretide, iş verenin eşit davranma borcu konusunda bir ayrım karşımıza çıkar.

Birincisi, ayrım yasaklarıdır, nitekim bu ayrım yasakları bakımından kendi arasında farklılaşma söz konusudur. Bunlar İş Kanunu 5.maddesinde ayrı ayrı ele alınmıştır ve her biri esasında temel hak ve özgürlüklere dayanmakta olup işçinin değiştiremeyeceği veya değiştirmesinin beklenemeyeceği özellikler olarak karşımıza çıkar.  

İkincisi ise iş verenin dar anlamda eşit davranma borcu olup haklı sebepler söz konusu olmadıkça işçiler arasında ayrım yapılmamasını ifade eder, yani kanunda düzenlenen ayrımcılık yasaklarının yanı sıra işverenin keyfi ayrım yapması da yasaktır.

Bu bağlamda işverenin dar anlamda eşit davranma borcu, iş ilişkisi kurulduktan sonra işçiler arasındaki keyfi uygulamayı engelleyen nispi bir borç iken kanunda düzenlenen ayrımcılık yasaklarının bazıları iş ilişkisi kurulduktan sonra devam etmekle birlikte bazı ayrımcılık yasakları ise henüz iş ilişkisi kurulmadan önce yapılan ayrımcılığı engelleme amacı taşır.

Bu bağlamda İş Kanunu 5.maddesinde yalnızca ayrım yasaklarının düzenlenmiş olması, işverenin diğer durumlar için eşit davranma borcunu ortadan kaldırmaz. Sonuç olarak eşit davranma ilkesi, objektif ve haklı nedenler bağlamında işverene işçilere karşı gerektiğinde eşit gerektiğinde farklı davranma borcu yükleyen bir kurallar bütünüdür.

 

4857 sayılı iş Kanunu sistematiğinde ise, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2008/27309 K. 2008/22094 T. 25.7.2008)

 

Öncelikle İş Kanunu 5.maddede düzenlenen ayrım yasaklarına bakacak olursak;

 

1.Fıkrada işverenin mutlak ayrım yasaklarına değinilmiş ve dil, din, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç vb. sebepler gibi genel anlamda ayrımcılık yapılamayacağı düzenlenmiştir.

 

Bu bağlamda cinsiyete dayalı ayrımcılık özellikle kadınların çalışma hayatında erkeklere oranla eşit olmayan koşullara tabi olması, psikolojik şiddete ve tacize uğraması, medeni haklarının kısıtlanması, temsillerinin daha düşük olması vs. şekillerde karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla çalışma hayatında aslında erkek işçilerle aynı zorluklarla karşılaşan kadınların ayrımcılık yasağı bakımından özel olarak korunmaları gerekmektedir. Nitekim Türkiye, Avrupa Birliği’ne uyum kapsamında cinsiyete dayalı her türlü ayrımcılığın engellenmesi için pek çok pozitif hükümler düzenlemiştir.

 

Bu fıkra kapsamında düzenlenen diğer bir ayrımcılık yasağı ise işçinin dinine, felsefi ve siyasi görüşüne dayanan ayrımcılıktır. Burada önemli olan yapılacak işin objektif olarak belli bir dine ya da inanca mensup kişiler tarafından yapılması gerekip gerekmediğidir, örneğin camide ya da kilisede çalışacak din görevlisi bakımından belli bir dine mensup olmasını aramak artık ayrımcılık yasağına girmeyecektir.

 

2.Fıkrada işverenin sözleşme türü (belirli ve belirsiz, kısmi ve tam süreli) nedeniyle ayrımcılık yapma yasağı düzenlenmiştir. Nitekim İş Kanunu 12.maddesinde belirli süreli iş sözleşmesi bakımından ve İş Kanunu 13.maddesinde de kısmi süreli iş sözleşmesi bakımından ayrımcılık yapılamayacağı özel olarak düzenlenmiştir.

 

3.Fıkrada ise biyolojik ve işin niteliğine ilişkin nedenler zorunlu kılmadıkça işverenin cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrımcılık yapamayacağı düzenlenmiştir ve bu yasak, iş ilişkisinin kurulmasından sona ermesine kadar geçen uzun bir süreci kapsamaktadır. Biyolojik nedenlerden anlaşılan kadın veya erkek arasındaki anatomik farklılıklar olarak karşımıza çıkar, dolayısıyla bu anatomik özelliklerin zorunlu kıldığı ölçüde cinsiyete dayalı ayrım yapılması artık yasak kapsamına girmeyecektir.

 

Keza 4.fıkrada da işçinin cinsiyeti nedeniyle işçisine daha düşük ücret vermesi yasaklanmıştır.

Maddenin geri kalan fıkralarında ise bu yasakların ihlal edilmesi halinde başvurulacak yaptırımlar ve ispat yüküne değinilmiştir.

 

İş Kanunundaki bu somut ayrımcılık halleri dışında bir de Sendikalar Kanunu 31.maddesi uyarınca eşitlik ilkesinin özel bir görünümü karşımıza çıkar. Buna göre de sendikal nedenlere dayanarak ayrımcı işlemler yasaklanmış ve işverenin bu yasağa uymaması halinde uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir.

 

Son olarak 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 14.maddesi uyarınca işe alımda ve iş ilişkisinin devamı süresince özürlülük nedeniyle ayrımcı uygulamalar yapılamayacağı düzenlenmiştir.

 

Eşit Davranma Borcunun Uygulanma Koşulları

 

1. İşyerinin Aynı Olması (İşyerinde Birlik)

 

İşverenin eşit davranma yükümlülüğü ancak aynı işyerinde çalışan işçilere karşı söz konusudur. Çünkü eşit davranma borcundan anlaşılan benzer durumda olan işçilere karşı objektif ve sübjektif anlamda ayrımcılık yapılmasının önlenmesi olduğundan, işverenin bu borcu yerine getirip getirmediğinin anlaşılması için işçilerin aynı işyerinde çalışıyor olması gerekir. Bu bağlamda birbirinden bağımsız işverenlerin uygulamaları veya aynı işverenin birbirinden bağımsız işyerlerindeki uygulamaları eşit davranma borcu kapsamında değerlendirilemez. Fakat öğretide bir görüşe göre aynı işverene ait farklı işyerleri birbirine oldukça benzer şekilde yönetiliyor ve bu işletmeler arasında sürekli işçi nakli söz konusuysa artık işverenin bu durumda da eşit davranma borcu olduğu kabul edilmektedir. Nitekim bu görüş uyarınca eşit davranma borcunun işyeri esasına göre değil işletme esasına göre uygulanması sonucu doğmaktadır. Örneğin işveren, her bir banka şubesinin ayrı işyerleri olduğunu ileri sürerek bu borcundan kurtulamaz. Burada önemli olan husus ise işçilerin aynı işkolunda çalışıyor olmasıdır.

 

2. İşyerinde İşçi Topluluğu Bulunması

 

İşverenin eşit davranma borcundan söz edebilmek için aralarında karşılaştırma yapılacak bir işçi topluluğu bulunmalıdır. Dolayısıyla işverenin eşit davranma borcuna uyup uymadığının tespiti için işyerinde en az iki işçinin varlığı gerekmektedir. Örneğin işveren, bir işçisine prim verirken diğerine vermiyorsa artık bu iki işçi arasındaki objektif ve sübjektif kriterler karşılaştırılır. Fakat söz konusu koşul, işverenin dar anlamda eşit davranma borcu söz konusu olduğunda, yani işçiler arasında haklı sebepler var olmadıkça keyfi ayrım yapılmaması, anlam kazanır. Çünkü İş Kanunu 5.maddede sayılan mutlak ayrımcılık yasakları şiş ilişkisinden önce veya sonraki dönemde, işyerinde tek bir işçinin varlığı halinde de söz konusu olabilir.

Diğer yandan işveren bakımından eşit davranma borcuna uygun davranılıp davranılmadığının tespiti için bu işçi topluluğunu ilgilendiren bir davranış söz konusu olmalıdır.

 

3. Kolektif Bir Uygulama Olması

 

İşverenin eşit davranma borcu, hukuken kolektif nitelikte yani işyerindeki tüm işçileri ilgilendiren ve genele yayılan davranışları bakımından gündeme gelir. Bu bakımdan işveren, açık ya da örtülü şekilde kolektif bir kural ya da davranışta bulunmalı ve bu kural ya da uygulama tüm işçileri ilgilendirmelidir. Örneğin bir veya birkaç işçiyi performansı sebebiyle ödüllendirmek eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmayacaktır fakat yılbaşında dağıtılan ikramiye işçilerin nitelikleri dışında bir uygulama olduğundan işçilerin bir kısmına bu ikramiyeyi vermemek artık eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edecektir. Nitekim öğretide bir görüşe göre ortada kolektif bir uygulama olmamakla birlikte işverenin verim, performans vs. sebeplerle münferit olarak bir veya birkaç işçi için farklı bir uygulamada bulunması halinde dahi haklı nedenlerin varlığı aranmalıdır; aksi halde işçiler arasındaki eşitliğin bozulması söz konusu olacaktır. Kaldı ki yukarıda da belirtildiği üzere işverenin bir veya birkaç işçisine karşı yaptığı uygulamalar veya işlemler dolayısıyla da ayrımcılık yasaklarının ihlal edilmesi mümkündür. Dolayısıyla işverenin eşit davranma borcundan söz edebilmek için mutlak şekilde kolektif nitelik taşıyan bir uygulama mevcut olmak zorunda değildir.

 

Aslında Türk hukukunda sözleşme serbestisi prensibi esas olduğundan eşit işe eşit ücret ödenmesi konusunda mutlak bir kural mevcut değildir fakat dil, din, ırk, felsefi ve siyasal düşünce gibi sebeplerle ayrımcılık yasaklarını düzenleyen İş Kanunu 5.maddesi asgari ücret ve toplu iş sözleşmesi bakımından sözleşme serbestisinin bir istisnasını oluşturur. Kolektif uygulama yalnızca ücretle sınırlı değildir, nitekim işveren yönetim hakkı kapsamında bir kural oluşturabilir ve bu kuralın uygulanacağı işçi grubunu da belirleyebilir fakat bu noktada eşit davranma borcunu dikkate almak zorundadır. Örneğin işe giriş-çıkış kontrolleri, sigara yasağı vs. gibi uygulamalar belirleyen işveren, haklı bir sebep olmadıkça bu gibi uygulamalar açısından da ayrımcılık yapmamalıdır.

 

4. İş İlişkisinin Bulunması

 

İşverenin eşit davranma borcundan bahsedebilmek için işçi ve işveren arasında bir iş ilişkisi bulunmalıdır. Dolayısıyla kural olarak işçi, henüz işe alınmamışsa veya iş sözleşmesi sona ermişse artık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasından doğan taleplerde bulunamaz. Yani işverenin işçiye karşı eşit davranma borcu, iş ilişkisinin başladığı andan sonrası için geçerlidir fakat yukarıda da belirtildiği üzere bu sınırlılık işverenin dar anlamda eşit davranma borcunu ifade eder. Nitekim İş Kanunu 5.madde ve diğer kanunlarda düzenlenen ayrım yasakları henüz iş ilişkisi kurulmadan ve işe alım sürecinde de işverenin uyması gereken yasaklardır. Dolayısıyla dil, din, ırk, cinsiyet, felsefi ve siyasi düşünce gibi sebeplerle işe alınması engellenen işçi, taraflar arasında henüz bir iş ilişkisi kurulmasa da işverenin eşit davranma borcuna aykırılık oluşturacaktır.

 

5. Aynı Zaman Dilimi İçinde Bulunma (Zamanda Birlik)

 

İşverenin eşit davranma borcundan bahsedebilmek için bir işçi topluluğunun bulunması gerekmekle birlikte işverenin bu borcuna aykırı davranıp davranmadığının tespiti için işçilere karşı aynı zaman diliminde gerçekleşen işlem ve uygulamaların varlığı gerekir. Dolayısıyla işverenin geçmişte yaptığı bir uygulama ile bugün yaptığı bir uygulama karşılaştırılamaz.

 

Eşit Davranma Borcunun Uygulandığı Haller

 

1. İş İlişkisinin Kurulması Sırasında Ayrımcılık Yasağı

 

Yukarıda da belirtildiği üzere işverenin eşit davranma borcu bakımından geniş anlamda ve dar anlamda ayrımı yapılmaktadır. Dar anlamda eşit davranma borcu, iş ilişkisi kurulduktan sonra sözleşme sona erene kadar devam eden ve işverenin haklı sebep olmaksızın ayrımcı işlem ve uygulamalar yapmasını kapsamaktadır ve bu borca aykırılıktan söz edebilmek için karşılaştırma yapılabilecek bir işçi topluluğu, kolektif bir uygulama veya davranış, aynı zaman içinde bulunmak gibi şartlar aranır. Bu bağlamda iş ilişkisi süresince ve bu ilişkinin sona erdirilmesinde ayrımcılık yapılamayacağı açık olmakla birlikte iş ilişkisinin kurulması sırasında meydana gelen ayrımcılık hallerini ayrıca değerlendirmek gerekir.

 

1. Cinsiyet veya Gebelik Nedeniyle Ayrımcılık

 

İş Kanunu 5.maddesi uyarınca cinsiyete dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır fakat biyolojik nedenler veya işin niteliği bu konuda istisna teşkil etmektedir. Bu bağlamda işe alım sırasında kadın işçiye, yapılacak iş bakımından objektif bir neden oluşturmayan, evli olup olmadığı, hamile olup olmadığı gibi yöneltilen sorular bu yasak kapsamına girecektir. Burada önemli olan şey bu yöneltilen soruların yapılacak iş bakımından esaslı olup olmadığıdır. Örneğin yapılacak iş, hamile bir kadının sağlığı açısından tehlike oluşturacak nitelikteyse artık işverenin bunu sorması ayrımcılık yasağı kapsamına girmeyecektir.

 

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anılan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır. (Yargıtay 9.HD. 15.05.2019 gün, 2016/1423 E, 2019/11167 K.)

 

1. Yaşa Dayalı Ayrımcılık

 

Öncelikle yaşa dayalı ayrımcılık, işçiyi işe alırken, iş ilişkisi boyunca veya işten çıkartırken söz konusu olabilir. Özellikle iş ilanlarında belli bir yaşın üzerinde olan kişilerin başvurmasını engelleyen ifadeler bu kapsama girmektedir. Buna karşılık İş Kanunu 7.maddesi uyarınca işe kabul sürecinde işin gerekleri nedeniyle yaş sınırlarının belirlenmesi ve uygulanması orantılı olmak koşuluyla mümkün kabul edilir. Dolayısıyla yaş sebebiyle gerçekleştirilen farklı muamele işin niteliği ya da uygulamanın özellikleri bakımından gerekliyse artık işverenin ayrımcılık yasağına aykırılığından söz edilemez. Örneğin Almanya’da itfaiye teşkilatına alınacak işçilere ilişkin getirilen yaş sınırı davaya konu olmuş ve Avrupa Birliği Adalet Divanı yapılan işin işlevini ve amacını etkin bir şekilde yerine getirebilmesi için bu yaş kriterini ayrımcılık yasağı olarak değerlendirmemiştir.

 

1. Sendika Nedeniyle Ayrımcılık

 

Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 1.fıkrasında işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri ya da belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza etmeleri veya bu üyelikten istifa etmeleri koşuluna bağlı tutulamayacağını düzenlemektedir.

 

2. İş İlişkisinin Devamı Süresince Eşit Davranma Borcu

 

İş ilişkisi süresince işverenin ayrımcılık yapması veya eşit davranma borcuna aykırı davranması işverenin sahip olduğu yönetim hakkını kanuni düzenlemelere aykırı veya keyfi olarak kullanması şeklinde karşımıza çıkar. Nitekim iş ilişkisinin devamı süresince eşit davranma borcu, işverenin dar anlamda eşit davranma borcunu oluşturur. Bu bağlamda eşit davranma borcu, işverenin yönetim hakkının sınırlarından biri olarak kabul edilmektedir ve işveren yönetim hakkını kullanırken de eşit davranma borcuna uygun davranmalı; keyfi ya da dürüstlük kuralına aykırı işlem ve uygulamalardan kaçınmalıdır. İşveren sahip olduğu yönetim hakkını işçilere emir ve talimat vererek kullanır, dolayısıyla bu emir ve talimatların da ayrımcılık yasaklarına ve eşit davranma borcuna aykırı olmaması gerekir.

 

3. İş İlişkisinin Sona Ermesinde Eşit Davranma Borcu

 

İş sözleşmesinin sona ermesinde işverenin eşit davranma borcu altında olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre işverenin sözleşme serbestisi prensibi uyarınca sözleşmeyi feshetmek bakımından eşit davranma borcu altında olmadığı kabul edilirken diğer bir görüşe göre işveren, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde de eşit davranma borcu altındadır. Aslında yukarıda bahsedildiği üzere ilgili kanunlarda açıkça düzenlenen ayrım yasakları bakımından işveren, iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde de eşit davranma borcuna tabidir; nitekim İş Kanunu 5.maddesinin 6.fıkrasında “İş ilişkisinde veya sona ermesinde…” denilmek suretiyle işverenin eşit davranma borcu ortaya konmuştur. Doktrinde tartışmalı olan husus ise işverenin dar anlamda eşit davranma borcu yani haklı sebepler olmaksızın keyfi uygulama ve işlemler neticesinde eşit davranma borcuna tabi olup olmadığıdır.

 

Davacı işçinin iş akdinin feshedilmesi işverenin eşit davranma borcuna aykırı olup işveren tarafından gerçekleştirilen feshi haksız hale getirecektir. Bu nedenle, iş akdi işveren tarafından haksız olarak feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar vermek gerekirken taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 22. HD. 05.11.2019 gün, 2016/22464 E, 2019/20223 K.)

 

İşverenin Eşit Davranma Borcuna Uymamasının Sonuçları ve İspatı

 

Öncelikle İş Kanunu 5.Maddesinin 6.fıkrası uyarınca “20nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür…” denilerek Medeni Kanun’un 6.maddesine de uygun olacak şekilde ispat yükü işçiye yüklenmiştir fakat işçinin bu ihlalin varlığını güçlü şekilde ortaya koyması halinde ispat yükü işverene geçecektir. Buna paralel olarak iş güvencesine tabi iş sözleşmeleri bakımından İş Kanunu 20.maddenin 2.fıkrasında “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir…” denilmek suretiyle işçi, sözleşmenin feshedilmesinde geçerli bir sebep bulunmadığı ve işverenin ayrımcılık yasaklarına aykırı davrandığını iddia ediyorsa artık işveren aksini yani haklı bir neden bulunduğunu ispat etmekle yükümlü olacaktır. Ayrıca Sendikalar Kanunu 31.maddesinin 7.fıkrası da iş güvencesine tabi olarak çalışmayan işçilerin bir sendikaya üye olma, istifa etme, üyeliği muhafaza etme gibi sendikal nedenlerle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde ispat yükünü yine işverene yüklemiştir.

 

İşçinin ayrımcılık nedeniyle işverenin kendisini işten çıkarttığını öne sürmesi ve işverenin feshi başka bir nedene dayandırması durumda, feshin ayrımcılığa dayanmadığına dair ispat yükü işverene aittir. (Yargıtay 9. HD. 15.05.2019 gün, 2016/1423 E, 2019/11167 K)

 

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının hukuki sonuçlarına bakacak olursak İş Kanunu 22 ve 24.madde uyarınca iş sözleşmesinin feshi, maddi ve manevi tazminat talebi, geçersizlik ve İş Kanunu 5.madde uyarınca ayrımcılık tazminatı karşımıza çıkmaktadır.

 

1. Ayrımcılık Tazminatı

İş Kanunu 5.maddesinin 6.fıkrasında “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.” denilmek suretiyle iş hukukuna özgü bir tazminat hakkı düzenlenmiştir. Bu tazminat işçinin asıl ücreti üzerinden hesaplanır ve ikramiye, prim, sosyal yardımlar gibi ücret ekleri buna dahil değildir. Hakim, işçinin görev tanımı, kıdemi, pozisyonu, ayrımcılığın nedeni ve ağırlığı gibi hususları dikkate alarak uygun bir tazminata hükmeder fakat her halükarda tazminatın üst sınırı 4 aydır. Ayrımcılık tazminatı aslında teknik anlamda bir tazminat niteliğinde olmadığından işçinin zarara uğraması gerekmez, ayrımcılığa neden olan bir işlem veya davranışa maruz kalmak yeterlidir.

 

Madde hükmünden de anlaşıldığı üzere ayrımcılık tazminatı talep edilebilmesi için iş sözleşmesinin mutlaka sona erdirilmesi gerekmez, işçi iş ilişkisi devam ederken de işverenin eşit davranma borcunu ihlal ettiği iddiasını ileri sürerek ayrımcılık tazminatı talep edebilir. Buna karşılık açık bir düzenleme olmadığından işe alım aşamasında işveren tarafından yapılan ayrımcılık ihlallerinden dolayı ayrımcılık tazminatı talep edilemez. Bu durumda artık koşulları yerine gelmişse sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk çerçevesinde tazminat talebi söz konusu olabilir fakat bu, nitelik itibariyle bir sözleşmesel sorumluluk olduğundan işe alım sürecinde eşit davranma borcunu ihlal eden işverenin kusurlu olmadığını ispatlaması gerekir. Diğer değinilmesi gereken husus ise maddenin düzenleniş biçiminden anlaşıldığı üzere ayrımcılık tazminatı 5.maddede yer alan mutlak ayrım yasaklarının ihlali halinde yani işverenin geniş anlamda eşit davranma borcu bakımından gündeme gelmektedir. Buna karşılık işverenin sözleşme süresi boyunca haklı nedene dayanmayan keyfi uygulama ve davranışlarda bulunması halinde ayrımcılık tazminatı söz konusu olmamaktadır. Doktrinde, Anayasa 10.maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi uyarınca adalet ve hakkaniyetin gereği olarak işverenin sözleşme süresi boyunca haklı nedene dayanmayan ve keyfilik içeren davranışlarda bulunması halinde de ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerektiği savunulmaktadır. Bunun yanında diğer işçilerin ücretlerinde belirli oranlarda artış yapılmasına rağmen salt işçiye zam yapılmaması ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilmemiştir.

 

Dosya kapsamına göre aynı bölümde çalışan işçilere zam verildiği halde davacının ücretine zam yapılmamıştır. Davalı işveren farklı davranılmasını haklı gösteren bir delil dosyaya sunmamıştır. Buna göre davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Belirtmek gerekir ki, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilemez. Dosya içeriğine göre eşit davranma borcuna aykırılık mevcut ise de davalı işverenin ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kanıtlanmış değildir. (Yargıtay 22. HD. 03.07.2019 gün, 2017/23268 E, 2019/14998 K.)

Ayrımcılık tazminatının diğer tazminatlarla ilişkisine bakılacak olursa öncelikle iş güvencesi tazminatını değerlendirmek gerekir. Buna göre işveren, iş güvencesine tabi bir iş sözleşmesini ancak haklı nedenlerle feshedebilir; geçerli bir neden bulunmaması halinde ise hakim, bu feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verir. Bu noktada zayıf taraf olan işçiyi koruyan ve işçi lehine yorum prensibini benimseyen İş Kanunu, işverenin işçiyi işe iade etmemesi ihtimalini dikkate alarak özel bir tazminat ön görmüştür. Buna göre İş Kanunu 21.madde uyarınca işçinin başvurusu üzerine işçiyi işe başlatmayan işveren en az 4 aylık ve en çok 8 aylık tazminat ödemekle yükümlüdür. Nitekim İş Kanunu 18.maddede ise din, dil, ırk, gebelik, siyasi ve felsefi görüş gibi hususların haklı neden oluşturmadığı düzenlenmiştir. İşte işveren bu hususlardan birisi uyarınca sözleşmeyi feshetmişse hem iş sözleşmesi geçerli bir sebep bulunmadan feshedilmiş olacak hem de ayrımcılık yasağı söz konusu olacaktır. Bu durumda her ne kadar kanunda açık düzenleme olmasa da ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatı farklı normlarda düzenlenip farklı iki duruma ilişkin olduğundan doktrinde bu iki tazminatın bir arada talep edilebileceği kabul edilmektedir.

 

Ayrımcılık tazminatıyla birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir tazminat ise Sendikalar Kanunu 31.maddesinde düzenlenen sendikal tazminattır. Nitekim İş Kanunu 5.maddesinde Sendikalar Kanunu 31.maddesi saklı tutulmuştur. Buna göre işveren işçiye bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür. Sendikal tazminatın amacı, sendikal faaliyet veya sendika üyeliği uyarınca işverenin ayrımcılık yasaklarını ihlal etmesi halinde işçinin uğradığı zararı gidermektir. Bu bağlamda 31.madde ile düzenlenen sendikal tazminat; sözleşmenin feshi dışında iş ilişkisinin devamı sırasında işveren tarafından yapılan ayrımcılıklar nedeniyle talep edilen bir tazminattır. Öğretide baskın görüş uyarınca, İş Kanunu 5.maddesinde açıkça saklı tutulduğundan hareketle iki tazminatın birlikte talep edilmesi mümkün değildir. Buna göre sendikal tazminatın, ayrımcılık tazminatının özel bir görünümü olduğu kabul edilmektedir.

 

Kötüniyet tazminatının ayrımcılık tazminatı ile birlikte talep edilip edilemeyeceği ise tartışmalıdır. Öncelikle kötüniyet tazminatı iş güvencesinden yararlanamayan ve belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin, iş sözleşmesinin işveren tarafından kötü niyetli olarak feshedilmesi sonucunda ödenen tazminattır. Doktrinde bir görüşe göre kötüniyet tazminatı da tıpkı sendikal tazminat gibi ayrımcılık tazminatının özel bir görünüşü kabul edilmekte ve aynı davranıştan dolayı iki ayrı tazminata hükmedilemeyeceğinden ayrımcılık tazminatıyla birlikte talep edilemeyeceği savunulmaktadır. Buna karşılık diğer bir görüşe göreyse ayrımcılık tazminatı ile kötüniyet tazminatının birlikte talep edilmesi mümkün olup işçi tarafından her iki tazminatın da talep edilmesi halinde, hangisi işçinin lehine ise o tazminat dikkate alınmalıdır.

 

1. Yoksun Kalınan Haklar

İş Kanunu 5.maddesinin 6.fıkrasında açıkça belirtildiği üzere eşit davranma borcunun ihlal edilmesi halinde işçi, ayrımcılık tazminatı dışında yoksun kaldığı haklarını da talep edebilir.

Buna göre işçi, ödenmeyen veya eksik ödenen ücretini, fazla çalışma ücretini, yıllık izin ücretini, işçinin yararlandırılmadığı ikramiye gibi ücret eklerini, kıdem ve ihbar tazminatını, sosyal yardımları vs. bir eda davası açmak suretiyle işverenden talep edebilir. Eda davasının amacı ise eğer işveren eşit davranma borcuna aykırı davranmasaydı işçi hangi durumda bulunacak idiyse o durumun sağlanmasıdır. Eda davasının konusu gereği işveren, bir şeyin yapılmasına veya verilmesine mahkum edilebileceği gibi bir şeyi yapmaktan kaçınmaya da mahkum edilebilir.

 

 

1. Maddi ve Manevi Tazminat

İş Kanunu 5.maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatı, hükümde açıkça belirtildiği üzere iş ilişkisinin devamı süresince veya iş ilişkisinin sona ermesi halinde talep edilebileceğinden, işe alınma aşamasında meydana gelen ayrımcı davranışlar sebebiyle koşulları sağlanmak şartıyla genel hükümlere göre maddi ve manevi tazminat talep edilebileceği kabul edilir. İşe alınma sırasında meydana gelen ayrımcılığın temeli ise sözleşme görüşmeleri sırasındaki sorumluluğa (culpa in contrahendo) dayanmaktadır.

 

1. İş Görmekten Kaçınma

Kanunda açıkça düzenlenmemekle birlikte doktrinde, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması halinde işçinin iş görme edimini ifadan kaçınma hakkı olduğu da kabul edilmektedir. Fakat iş görmekten kaçınma, ifası zor veya zevksiz olarak nitelendirilen işlerin sürekli olarak aynı işçiye gördürülmesi gibi hallerde, ilgili işçi açısından bu işi görmenin artık kendisinden beklenemez hale gelmesinde söz konusu olur. Bu durumda artık işverenin yönetim hakkını TMK 2 dürüstlük kuralına aykırı şekilde kullandığı kabul edilir.

 

1. İşçinin Fesih Hakkı

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması halinde karşımıza çıkan yaptırımlardan sonuncusu ise işçinin İş Kanunu 22 ve 24.maddeye dayanarak iş sözleşmesini feshetmesidir. Buna göre 24.Maddenin 2.fıkrasının e bendi (ücretin kanuna veya sözleşmeye uygun hesaplanmaması veya ödenmemesi) ile f bendi (çalışma şartlarının uygulanmaması) uyarınca işçi iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir. Bunun yanında işçi, koşulları varsa İş Kanunu 22.maddesi uyarınca işverenin mevcut ücret ve çalışma koşullarında eşit davranma ilkesine aykırı olacak şekilde değişiklik yapması halinde, değişiklik feshi hükümlerinden de yararlanabilir.

 

Sonuç

İşverenin eşit davranma borcu hem ulusal hem uluslararası kaynaklarla düzenlenmiş ve doktrinde de fazlaca ele alınan bir konudur. Girişte de belirtildiği üzere bu eşit davranma borcu ve ayrımcılık yasakları kaynağını eşitlik ilkesinden almaktadır. Nitekim Türk hukukunda da özellikle Avrupa Birliğine uyum süreci sebebiyle eşit davranma borcu geniş şekilde ele alınmış ve uluslararası düzenlemelerle paralel hale getirilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus ise eşitlik ilkesinin mutlak bir eşitlik değil; benzer durumda olanlara benzer şekilde davranılmasını gerektiren nispi bir eşitliktir. Dolayısıyla farklı durumda olanlara farklı işlem yapılması da eşitlik ilkesinin bir sonucudur.

Bu bağlamda işverenin yönetim hakkının sınırlarından birini oluşturan eşit davranma borcu ve ayrımcılık yasakları hem işe alım sürecinde hem iş sözleşmesinin devamı süresince hem de iş sözleşmesinin sona ermesinde uygulama alanı bulur. Böylece temelleri hakkaniyet ve adalete dayanan eşit davranma borcu ile ayrımcılık yasakları, işçi ve işveren ilişkisinin, çalışma koşullarının ve çalışma barışının sağlanması açısından oldukça önemlidir.